試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的考察期。試用期長短依雙方簽訂的勞動合同期限的長短及雙方約定而確定，最長不超過六個月。

　　醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。醫(yī)療期的長短依據(jù)勞動者實際參加工作年限和在本單位工作年限的長短進行確定，期限為三個月到二十四個月。

　　現(xiàn)實中的尷尬在于勞動者進入試用期后隨即患病需治療，勞動者醫(yī)療期結(jié)束后可能試用期也隨之結(jié)束了，但勞動者實際上實質(zhì)參加工作的試用期卻沒有經(jīng)歷過。如遇此種情形對用人單位來說無法按照當(dāng)初設(shè)想對勞動者進行全方位的考核，審查其是否符合錄用條件，完全背離了對試用期約定之初衷。

　　實踐中的爭議點

　　根據(jù)原勞動部《關(guān)于發(fā)布<企業(yè)公職患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定>的通知》（勞部發(fā)[1994]479號文）第三條之規(guī)定，試用期人員的醫(yī)療期為三個月；《勞動合同法》第四十二條第三項規(guī)定，患病或非因工負傷的勞動者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不得依據(jù)第四十條、第四十一條的規(guī)定與其解除勞動關(guān)系。但是，《勞動合同法》第二十一條卻明確規(guī)定了“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同”；《勞動合同法》第三十九條第一項規(guī)定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。

　　用人單位該怎么做？

　　第一種觀點認為：若勞動者根本沒有實質(zhì)經(jīng)過試用期卻因醫(yī)療期的原因致試用期期滿，此種情形對用人單位來說于情于理與法都是說不通的，鑒于試用期的特殊性，如遇此種情形，用人單位根本無法實現(xiàn)對試用期約定的目的，因此，用人單位可以解除勞動合同。

　　第二種觀點認為：《勞動合同法》第21條嚴(yán)格限制了試用期內(nèi)解除勞動合同的條件，醫(yī)療期內(nèi)用人單位不得解除勞動合同，醫(yī)療期如果同時也是試用期，自然也不能解除勞動合同。

　　第三種觀點認為：雙方可協(xié)商按勞動合同中止處理，試用期被中止期間雙方互無權(quán)利義務(wù)關(guān)系，待勞動者醫(yī)療期滿后再回歸工作，試用期接續(xù)。

　　第四種觀點認為：用人單位可以解除勞動合同，但必須按照法定程序進行，同時給予勞動者合乎法律規(guī)定的醫(yī)療期。

　　律師建議

　　無論勞動者是處在試用期還是試用期滿，其與用人單位均是建立了合法有效的勞動關(guān)系，根據(jù)勞部發(fā)[1994]479號文規(guī)定，勞動者有權(quán)享受醫(yī)療期；另，根據(jù)原勞動部辦公廳《關(guān)于合同制工人在試用期內(nèi)患病醫(yī)療問題給寧波市勞動局的復(fù)函》確定“合同制工人在試用期內(nèi)患病或非因工負傷，可以享受醫(yī)療待遇，醫(yī)療期限為三個月”。此外，根據(jù)《勞動合同法》第三十九條第一項規(guī)定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。試用期的約定具有評判功能，是用人單位與勞動者之間相互了解、選擇，認定彼此是否適應(yīng)的過程，在這一適應(yīng)過程中當(dāng)然包括用人單位對勞動者身體狀況的考察，從企業(yè)用工自主權(quán)及控制成本角度出發(fā)，用人單位當(dāng)然可以選擇留用身體健康的勞動者。

　　如果用人單位與勞動者解除勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面：一、用人單位必須建有符合法律規(guī)定的規(guī)章制度；在規(guī)章制度中必須規(guī)定在試用期累計缺勤（包括事假、病假等各類假期導(dǎo)致的缺勤）數(shù)天以上視為不符合錄用條件，用人單位可解除勞動合同；當(dāng)然，該規(guī)章制度必須依法向勞動者進行公示。二、依據(jù)上述規(guī)章制度在勞動者因缺勤達到不符合錄用條件時向勞動者送達解除勞動合同通知書，并告知其解除理由；三、由于勞動者仍然處在醫(yī)療期內(nèi)，故按照《勞動合同法》第四十條第一款規(guī)定，上述解除的勞動合同應(yīng)當(dāng)自動延續(xù)至醫(yī)療期滿；四、用人單位必須依法將解除事由告知工會。